Juridische vragen en dilemma's over het vaccineren van werknemers

Covid-19 heeft veel verschillende vraagstukken opgeworpen binnen de Nederlandse arbeidsverhoudingen. Steeds meer vragen gaan ook over het vaccineren van werknemers. Hoe gaat uw organisatie daarmee om?

Om maar gelijk met de deur in huis te vallen: het is juridisch onmogelijk om werknemers te dwingen zich te laten vaccineren. Dat heeft te maken met de grondrechten en lichamelijke integriteit van uw werknemers. Het is wel de vraag of u arbeidsrechtelijke consequenties kunt verbinden aan de aan de weigering van een werknemer om zich te laten vaccineren. Deze vraag zal ook weer sterk afhangen van de vraag in welke sector uw organisatie actief is. In de zorgsector bijvoorbeeld is deze vraag uitermate relevant. Het is inmiddels duidelijk dat het coronavirus voor ouderen een dodelijke afloop kan hebben. Maar er valt ook te denken aan de sectoren war werknemers een kwetsbare gezondheid hebben (zoals bij zogenoemd beschut werk). Een cruciaal onderdeel van deze vraag ligt weer besloten in de wetenschappelijke kennis over het virus: zijn de gevaccineerde werknemers minder besmettelijk en daardoor minder gevaarlijk voor anderen? Uit de laatste wetenschappelijke onderzoeken lijkt dat wel het geval te zijn, maar geheel zeker is het nog niet.

Noodzakelijk
In de Arbowet is bepaald dat een werkgever zorg dient te dragen voor een veilige werkomgeving. In het Arbeidsomstandighedenbesluit, dat als aanvulling kan worden gezien op de Arbowet is in november van 2020 een nieuw artikel opgenomen (artikel 3.2a). In dit artikel is vermeld dat ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met het coronavirus, organisatie verplicht zijn om de arbeidsplaatsen met de noodzakelijke maatregelen en voorzieningen zo veilig mogelijk te maken, met inachtneming van de Wet publieke gezondheid alsmede de stand van de wetenschap. Maar de Arbowet bevat ook een bepaling (artikel 11) over de verplichtingen van de werknemer. De werknemer is verplicht om in zijn doen en laten op de arbeidsplaats overeenkomstig zijn opleiding en de door de organisatie gegeven instructies naar vermogen zeg te dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid alsmede die van andere betrokken personen. De arbowetgeving verlangt dus van zowel de werknemer als de werkgever bepaalde inspanningen. De stand van de wetenschap speelt hierbij een rol.

Besmet
Heeft de weigering van een vaccinatie consequenties voor het dienstverband van een werknemer? De Hoge Raad heeft hier criteria voor ontwikkeld. De cruciale vraag is dan in hoeverre de vaccinatie ook bevordert dat een werknemer (kwetsbare) collega's of kwetsbare klanten niet of minder snel besmet. Dat is uiteraard een wetenschappelijke vraag. Als dat zo blijkt te zijn, is het de vraag of het verantwoord is om een werknemer, die zich niet wil laten vaccineren te laten werken met kwetsbaren. Een andere relevante omstandigheid is hoeveel van de collega's of derden zelf gevaccineerd zijn, want die zijn dan zelf beter beschermd. En de veiligheid van de werknemer zelf: is dat iets dat uw organisatie moet betrekken bij uw afweging of is dat de verantwoordelijkheid van de werknemer zelf? In 2016 heeft een zaak gespeeld waarin een brandwacht weigerde (vanwege zijn grondrechten) om een bloedkleurig te ondergaan, terwijl aan dat werk reële gevaren verbonden waren op loodvergiftiging. De werknemer kreeg uiteindelijk ongelijk en werd ontslagen. Onduidelijk is of eigen veiligheid van de werknemer een rol heeft gespeeld bij de afweging van de rechter. Deze vragen kunnen weer opspelen als er onvoldoende vaccins beschikbaar zijn bij een nieuwe variant. De vraag is vervolgens welke consequenties die weigering zou moeten hebben. Een eerste gedachte kan zijn dat de werknemer die een vaccin weigert tijdelijk verplicht kan worden om andere werkzaamheden te doen, totdat de veiligheid verbeterd is. Maar als dat geen optie is?

Veiligheid
Een ingrijpende optie is dan om de loonbetaling te staken op basis van artikel 7:628 BW. In dat wetsartikel is opgenomen dat de werkgever niet verplicht is tot betaling van loon als het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Een organisatie waar veel kwetsbare collega's of ouderen werken, kan zich op het standpunt stellen dat de inzet van een werknemer die weigert gevaccineerd te worden een onnodig hoog risico met zich meebrengt. Zo heeft Rechtbank Midden-Nederland (Locatie Utrecht) op 13 januari 2021 geoordeeld dat de door een werkgever ingestelde mondkapjesplicht moest worden nageleefd. Volgens de rechter was de werknemer gehouden zich hieraan te conformeren. De niet-naleving leverde naar het oordeel van de rechter een grond op voor opschorting van de loonbetaling (7:628BW) en het op non-actief stellen van de werknemer. Een andere maatregel is uiteraard ontslag. Dat gaat verder en heeft uiteraard nog veel grotere impact.

Privacy
En hoe zit het met het opslaan van de gegevens waaruit blijkt of een werknemer gevaccineerd is? Deze vraag is vooral een privacyvraag, omdat het gaat om bijzondere persoonsgegevens (medische gegevens). Bij de totstandkoming van de Tijdelijk wet maatregelen Covid-19 is er een uitgebreide behandeling geweest waarbij Kamervragen zijn gesteld. Daarbij hebben de PvdA-fractieleden gevraagd of de regering kan aangeven of de privacywet voldoende ruimte biedt voor het verzamelen van persoonsgegevens ie nodig zijn om de verspreiding van het virus in kaart te brengen door bijvoorbeeld een grote zorginstelling. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport antwoordde als volgt: 'Om goede zorg te verlenen, mogen zorginstellingen persoonsgegevens verwerken. Instellingen bewaren kortdurend de gegevens van bezoekers, zodat de GGD eventueel bron- en contactonderzoek kan doen. Zorginstellingen doen zelf geen onderzoek naar de verspreiding van het virus. Wel beschikken zij uiteraard over de gegevens van hun bewoners en personeel en kunnen zij dat desgevraagd ter beschikking aan de GGD stellen. Er bestaat voor zorginstellingen geen spanning tussen privacybescherming en bestrijding van het virus'. Op de vraag of de vaccinatie van de werknemers geregistreerd mag worden door de werkgever, geeft de minister geen antwoord. Artikel 58a van de Wet publieke gezondheid verplicht zorgverleners de van overheidswege opgelegde Covid-19 maatregelen uit te voeren, maar daar hoort tot op heden nog geen registratie van vaccinatie bij.

Ondenkbaar
Door de snelle ontwikkeling van het vaccin en steeds verdere vaccinatie van vooral kwetsbaren, zijn deze discussies voorlopig zo goed als afgewend. Het is echter niet ondenkbaar dat deze discussies opnieuw oplaaien bij een nieuw virus op een nieuw variant.

Bron: Damir Lacevic, advocaat Arbeidsrecht bij PlasBossinade advocaten en notarissen